Terceirizar é a melhor solução? Cuidado, o “barato” pode custar caro.

advogado consumidor

Com a abertura da economia brasileira no início dos anos 90, as empresas nacionais passaram a enfrentar a concorrência direta das multinacionais estrangeiras, as quais, atraídas por uma política agressiva de incentivos fiscais instalaram-se em solo brasileiro.

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As empresas estrangeiras trouxeram uma nova forma de administrar os negócios, principalmente o barateamento dos custos operacionais. É neste cenário que a terceirização da atividade meio ganha força no setor empresarial brasileiro, fato que mereceu a intervenção da Justiça do Trabalho com vistas a assegurar os direitos sociais dos trabalhadores.

O conceito de terceirização pode ser tido como a empresa tomadora dos serviços (contratante) celebra contrato de prestação de serviços com outra empresa (fornecedora da mío-de-obra) para atender a demanda relativa à atividade meio daquela.

Em regra, o empregado da prestadora de serviços não tem qualquer vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, o que resulta em considerável economia com os encargos sociais e demais direitos trabalhistas.

É importante destacar que a atividade fim diferencia—se da atividade meio. Melhor esclarecendo, a primeira é aquela que alcança o fim social da empresa, por exemplo, uma escola tem por atividade fim o ensino. Atividade meio para uma escola é a limpeza, a cantina, a segurança. Para melhor regular a matéria em comento, o Tribunal Superior do Trabalho editou a súmula 331 do TST, a qual esmiúça a terceirização.

A Consolidação das Leis do Trabalho também trata do tema em seu artigo 455:

Art. 455 – Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único – Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

Contudo, nem tudo sío flores neste jardim da terceirização, pois é cada vez maior o número de empresas terceirizadas fornecedoras de mío de obra que agem com intuito fraudulento.

Celebram contratos de prestação de serviços financeiramente rentáveis, mas pagam salários baixos e deixam de efetuar os recolhimentos do FGTS e da contribuição previdenciária, não respeitam os limites da jornada de trabalho, a saúde dos seus empregados, não fornecem vale-transporte dentre outros benefícios e simplesmente encerram suas atividades sem quitar as rescisões contratuais.

Neste momento surge uma avalanche de ações trabalhistas cujo adimplemento dos créditos das rescisões será suportado integralmente pela empresa contratante (tomadora dos serviços). Como exemplo de ramos empresariais que sofrem demasiadamente com essas ilegalidades podemos citar: as empresas de vigilância, de assessoria e limpeza, além de construtoras da construção civil.

Há que se pesar os riscos e vantagens da terceirização.

Mas o que é a responsabilidade subsidiaria? A RS consiste na responsabilização jurídica da tomadora dos serviços quando a empresa terceirizada, fornecedora da mío-de-obra se torna inadimplente, ou seja, não paga as verbas rescisórias devidas aos seus empregados, ou seja, quem acaba ficando com o prejuízo é a Empresa que contratou a Terceirizada.

A justificativa para a responsabilização subsidiaria diz respeito ao fato de empregado terceirizado ter contribuído com o seu esforço físico para favorecimento da empresa tomadora dos serviços, além, de os créditos trabalhistas possuírem natureza alimentar, atrelada diretamente ao princípio da dignidade da pessoa humana, protegido pela Constituição Federal brasileira em seu artigo 1º, III.

Foi tentando minorar os efeitos maléficos da terceirização que o Tribunal Superior do Trabalho editou a súmula 331 do TST, dando uma amplitude ao limitado artigo 455 da CLT.

Súmula nº 331 do TST

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Abaixo seguem algumas decisões judiciais sobre a responsabilidade subsidiária:

CONTRATO DE PRESTAção DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgíos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto í quelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

 V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI — A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

 

Acórdíos Inteiro Teor

NUMERAÇí‚O ANTIGA: E-ED-RR – 281/2007-028-03-00

PUBLICAção: DEJT – 17/10/2008

A C Ó R D í O

 SDI-1

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RECURSO DE EMBARGOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA. MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT E NAS CONVENÇÕES COLETIVAS. VIGÚNCIA DA LEI 11496/2007.  A Súmula nº 331, item IV, desta Corte Superior, ao consagrar o entendimento acerca da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto í s obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador, não fez qualquer discriminação ou limitação de parcelas. Assim, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária alcança, também, as multas aplicadas à parte, por força de norma legal ou convencional.

Recurso de embargos conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos

de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-281/2007-028-03-00.4, em que é Embargante  PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS  e sío Embargados  EDMILSON AVELINO DO NASCIMENTO e INDUSTRIAL RESCUE SYSTEMS CONSULTORIA E TREINAMENTO EM EMERGÚNCIAS LTDA.

http://brs02.tst.gov.br/cgi-bin/nph-brs?s1=4544127.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1


COMO EVITAR OU MINORAR AÇÕES JUDICIAIS DECORRENTES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA.

É inegável que a Empresa que terceiriza o serviço pode sofrer ações trabalhista em decorrência de uma má gestão da Empresa Terceirizada, dito isso, vale destacar alguns 4 atitudes por parte de quem terceiriza que podem EVITAR ou MINORAR a responsabilidade subsidiária. Confira abaixo.

1 – É importante que a empresa contratante antes de celebrar contrato de prestação de serviços com a empresa fornecedora da mío-de-obra, assuma uma postura precavida, realizando pesquisa acerca da idoneidade empresarial da futura parceira, inclusive buscando referências.

2 – Requerer certidões cíveis e criminais atualizadas da pessoa jurídica e dos seus sócios, certidío negativa de débitos trabalhistas em nome da empresa e dos seus sócios, certidío negativa de débitos com o FGTS (FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO) e com o INSS quanto as contribuições previdenciárias.

3 – Requerer garantias bancarias equivalentes ao total das despesas com a folha de pagamento, incluindo aí os encargos sociais. Isso serve para comprovar a “saúde” financeira da fornecedora da mío de obra.

4 – Faça constar no contrato de prestação de serviços firmado entre a tomadora (contratante) e a prestadora (contratada) cláusula expressa obrigando que esta mensalmente apresente os comprovantes de pagamento dos salários, dos recibos de férias e respectivo pagamento das mesmas, controles de frequência, atestados médicos e os comprovantes de recolhimento do INSS e do FGTS de cada empregado que prestou serviço em sua unidade operacional.

As medidas acima ajudam a eliminar futura responsabilização subsidiária, pois enseja a ruptura imediata do contrato de prestação de serviços, exonerando a tomadora (contratante) de quaisquer responsabilidades por eventual inadimplência da fornecedora (empresa terceirizada) com os direitos trabalhistas dos seus empregados.

Em que pese o contrato vir a conter cláusula concedendo tempo para que a terceirizada solucione a inadimplência, vencido este prazo sem a resolução da dívida, deverá o mesmo ser aquele rescindido imediatamente.

Aconselha-se ainda que ao ser identificada a ocorrência de algum descumprimento da legislação trabalhista pela empresa terceirizada, que a empresa contratante a notifique extrajudicialmente exigindo a resolução do problema.

Ao rescindir o contrato de prestação de serviços, por culpa da empresa terceirizada, é salutar que a empresa tomadora dos serviços efetue a retenção de todo o crédito aquela devido para solver as pendencias contratuais com seus empregados. Essa postura também exime a empresa contratante de arcar com a responsabilidade subsidiária decorrente da inadimplência do empregador principal (empresa fornecedora da mío-de-obra).

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Além das medidas preventivas acima, é importante que a empresa tomadora da mío-de-obra não celebre contrato de prestação de serviços para a atividade fim, pois tal prática constitui fraude à legislação trabalhista, ensejando a nulidade do contrato de prestação de serviços e o reconhecimento do vínculo empregatício de todos os empregados com ela e não mais com a prestadora de serviços, como demonstram as decisões abaixo transcritas.

Processo: 263312011506 PE 0000263-31.2011.5.06.0171

Relator (a): Maria das Graças de Arruda França

Publicação: 05/10/2012

Ementa. INTERMEDIAção DE MíO DE OBRA. ILICITUDE. VÍNCULO DIRETO COM A EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS. Cresce, a cada dia, especialmente com a dinâmica do mercado, os casos em que empresas interpostas se inserem na tradicional relação entre empregador e empregado, acarretando um número crescente de fraudes e consequente ausência de adimplemento de direitos trabalhistas. Constatada a fraude na intermediação de mío-de-obra, reconhece-se o vínculo diretamente com a contratante.

http://trt-6.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22460692/263312011506-pe-0000263-3120115060171-trt-6

 

Processo: RO 00006576320125040234 RS 0000657-63.2012.5.04.0234

Relator (a): MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO

Julgamento: 02/04/2014

Órgío Julgador: 4ª Vara do Trabalho de Gravataí

Ementa. PIRELLI. TLM. TERCEIRIZAção ILÍCITA DA ATIVIDADE-FIM. VÍNCULO DIRETO COM A EMPRESA TOMADORA. A terceirização de mío de obra em serviços ligados à atividade fim do tomador é ilícita, formando-se com este (empregador oculto) diretamente o vínculo empregatício. Adoção do entendimento consolidado na Súmula 331, I, do TST. Sentença mantida.

http://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/129044565/recurso-ordinario-ro-6576320125040234-rs-0000657-6320125040234

Para evitar a nulidade do contrato de prestação de serviços e consequentemente o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora dos serviços, é imprescindível que os empregados terceirizados estejam subordinados í s ordens da fornecedora da mío de obra, ou seja, o controle da jornada de trabalho, das pausas alimentares, aplicação de advertência, suspensío ou demissío deverío ser feitos exclusivamente pela empresa contratada, jamais pela contratante.

Logo, é extremamente necessário que a tomadora dos serviços se limite a comunicar qualquer ilicitude praticada pelos empregados terceirizados à empresa fornecedora da mío-de-obra para que esta tome as atitudes cabíveis.

Ponto importante é que a empresa tomadora dos serviços esteja assessorada por um advogado, o qual fara análise jurídica do contrato e dos documentos apresentados pela empresa terceirizada.


RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO

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Em relação ao empreiteiro, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial 191 da SBDI-1, a qual exime de responsabilidade o empreiteiro em relação ao dono da obra. Essa exclusío é tanto para a responsabilidade subsidiária quanto para a solidária, mas, desde que o dono da obra não seja uma empresa incorporadora ou construtora.

 

  1. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUção CIVIL. RESPONSABILIDADE. (nova redação) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

Diante da inexistência de previsío legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

 

A C Ó R D í O

(Ac. SDI-1)

GMLBC/fmr/er

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA. INEXISTÚNCIA. DONO DA OBRA. DECISíO PROFERIDA PELA TURMA EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO CONSAGRADO NA ORIENTAção JURISPRUDENCIAL N.º 191 DA SBDI-I DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 1. Consoante o disposto na parte final do inciso II do artigo 894 da Consolidação das Leis do Trabalho, não cabe recurso de embargos “se a decisío recorrida estiver em consonância com orientação jurisprudencial ou súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal”. 2. não há cogitar na veiculação de embargos por dissenso jurisprudencial, uma vez proferida a decisío da Turma em sintonia com o entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que, “diante da inexistência de previsío legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora”. 3. Recurso de embargos não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos dos Embargos em Recurso de Revista n.º TST-E-RR-108400-80.2007.5.17.0191, em que é Embargante SINDICATO DOS TRABALHADORES NA INDÚSTRIA DA CONSTRUção CIVIL, TERRAPLANAGEM, ESTRADAS, PONTES, PAVIMENTAção, CONSTRUção, MONTAGENS E MOBILIARIO DO NORTE DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINTINORTE e sío Embargadas PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS e MONTRIL MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA.


TERCEIRIZAção E O ACIDENTE DO TRABALHO

Em relação ao acidente do trabalho sofrido por um empregado terceirizado nas dependências da empresa tomadora dos serviços, a responsabilidade é quase sempre solidária.

Neste caso, é importante que a empresa tomadora tome medidas preventivas, tais como: fornecer e fiscalizar a utilização dos equipamentos de proteção individual, fiscalizar a validade e a qualidade dos mesmos, exigir que os empregados terceirizados sejam submetidos a exames médicos regulares, que a empresa terceirizada faça seguro para os seus empregados, manter os equipamentos de trabalho e o meio ambiente físico da empresa em bom estado de conservação, ministrar ursos de segurança do trabalho e também de qualificação para o exercício da função, respeitar os intervalos de descanso.

Ocorrendo o acidente do trabalho, a responsabilidade em tese é objetiva, dependendo do tipo de atividade empresarial explorado pela empresa, donde seguir os passos acima ajudara a minorar os riscos para a ocorrência do acidente.


CONCLUSíO

Terceirizar a atividade meio da empresa é licito, é uma forma de economia para que a empresa tenha recursos para investir na atividade fim, contudo, detalhes devem ser observados, tais como, escolher uma empresa prestadora de serviços séria, que respeite os direitos trabalhistas e que não esteja em más condições financeiras.

Caso a empresa tomadora não fiscalize seriamente o contrato de prestação de serviços, será condenada judicialmente a assumir integralmente a responsabilidade pelo pagamento dos direitos decorrentes do contrato de trabalho com todos os empregados da empresa terceirizada, inclusive em eventuais condenações por dano moral, assédio moral e por acidente do trabalho.

Se você empresário pensa em terceirizar algum setor da sua empresa, conte sempre com a assessoria de um advogado para evitar a armadilha da fraudulenta terceirização.

E não esqueça, em matéria de Justiça do Trabalho, prevenir é melhor e mais barato do que remediar.

PAULO HENRIQUE SANTOS

Paulo Henrique

Tem mais de 12 anos de atuação como Advogado Trabalhista, sendo especialista na área. Foi Conciliador do Procon/RJ em 2002 e estagiário da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro e do Sindicato dos Rodoviários de Nova Iguaçu/RJ nos anos de 2001/2002. Possui pós-graduação em Direito Processual Civil pela Universidade Veiga de Almeida em 2006.