A estabilidade da gestante e o alto custo de sua demissão. Somos um escritório de advocacia especialista em advocacia trabalhista empresarial, com experiência, solidez e intensa atuação na área. Caso tenha interesse em nos contratar para auxiliá-lo(a) na defesa dos direitos de sua empresa, entre em contato. Nossos canais de contato são: e-mail, contato@marcellobenevides.com. Telefone: fixos: 21-3217-3216 e 21-3253-0554 ou celular 21-99541-9244
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ESTABILIDADE DA GESTANTE – O ALTO CUSTO DE SUA DEMISSÃO.
Primeiramente, deve-se trazer a tona que a legislação garante a estabilidade da gestante a partir da confirmação da gravidez. Em segundo lugar, também é garantida a estabilidade no caso do contrato de experiência ou determinado. Determina ainda que, o período de licença-maternidade da empregada gestante é de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
Este entendimento está consubstanciado no artigo 10, II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88. Tal ato confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
- b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”
I – Prorrogação do Prazo de Estabilidade
Conforme estabelece a Lei 11.770/2008, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, este prazo poderá ser prorrogado por mais 60 dias. Isso ocorrerá quando:
1 – a empregada assim o requerer ou;
2 – quando a própria empresa aderir voluntariamente ao programa.
No entanto, a dúvida de muitas empresas é se esta estabilidade deve ser conferida a partir da gravidez da empregada ou da data em que a mesma comunica o fato ao empregador.
A maioria das empresas alega que não há como conferir a estabilidade à empregada se desconhece que a mesma está grávida, sendo portanto, passível de desligamento arbitrário.
Assim, as empresas alegam essa possibilidade sob o fundamento de que o art. 373-A, IV da CLT. O artigo proíbe que a empresa possa exigir atestado ou exame de qualquer natureza para comprovação de esterilidade ou gravidez. A proibição prevalece, tanto na admissão, quanto na permanência no emprego.
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II – A partir de quando a estabilidade da gestante terá seu marco inicial definido?
Dessa forma, considerando que não há como saber no ato da demissão se a empregada está ou não grávida, podemos vislumbrar que a estabilidade pode decorrer de 3 (três) datas distintas, sendo:
- Data 1: Data da gravidez em si (da concepção);
- Data 2: Data de confirmação da gravidez pelo médico (que pode ocorrer na mesma semana, 1 mês ou até 3 meses depois, dependendo do caso); e
- Data 3: Data da comunicação por parte da empregada ao empregador.
Através de alguns julgados trabalhistas, observamos que o entendimento jurisprudencial é de que, o que vale, é a data da concepção em si e não a data da comunicação do estado gravídico ao empregador.
Assim, isso significa dizer que ainda que a empregada tenha a confirmação médica em novembro de que está grávida desde setembro, por exemplo, o fato gerador a ser considerado para fins de estabilidade é o mês de setembro.
Assim, sob este viés, podemos concluir que o empregador simplesmente teria que adivinhar se a empregada está ou não grávida para só então proceder ou não a demissão?
É sabido que quem assume o risco do empreendimento, recebendo os lucros ou suportando os prejuízos advindos da atividade econômica, é o empregador.
Neste sentido, há que se considerar que a arbitrariedade em demitir ou não a empregada torna-se um risco para o empregador, pois a legislação busca assegurar não só a garantia do emprego, mas proteger as condições básicas de sustento ao nascituro. E essa garantia opera através dos rendimentos da genitora, pelo período de, no mínimo, cinco meses após o parto.
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III – Da impossibilidade de realização de exames.
Como já relatado acima, a própria legislação proíbe a exigência de teste, exame médico, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez por parte do empregador.
Vale esclarecer, que esta proibição, por si só, transfere o risco da demissão ao empregador. Portanto, ainda que este tenha sido comunicado (em atraso) sobre o estado gravídico da empregada e sendo comprovado que a data da confirmação da gravidez tenha sido antes da demissão, poderá o empregador ser obrigado a reintegrá-la ao quadro da empresa. Não sendo possível, deverá indenizá-la.
Cabe informar, que até setembro/2012 havia divergências quanto à estabilidade se a gravidez da empregada ocorresse, por exemplo, no curso do aviso prévio. Isto porque o aviso prévio era “equiparado” a um contrato por tempo determinado, já que as partes estavam cientes do prazo certo de início e fim do aviso.
Havia também o entendimento de que a estabilidade, no contrato de trabalho por tempo determinado, não era devida, justamente pelo fato de que a empregada, ao celebrá-lo, já conhecia o seu término.
Entretanto, tanto no contrato de trabalho por tempo determinado (inclusive o de experiência) quanto no caso do aviso prévio, a estabilidade passou a ser garantida a partir da alteração do inciso III da Súmula 244 do TST, o qual assim determina:
– Súmula 244 do TST –
A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.“
Não obstante, com a publicação da Lei 12.812/2013, a qual acrescentou o art. 391-A à CLT, ratificando o entendimento jurisprudencial declinado pelo TST, tal garantia foi definitivamente edificada, assim:
“Artigo 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”
Assim, mesmo que a confirmação da gravidez tenha ocorrido durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado, ou se a empregada tenha confirmado (após o desligamento) que a concepção da gravidez ocorreu antes da demissão, terá direito à estabilidade.
Da mesma forma, o empregador poderá ser compelido a reintegrar ou indenizar a empregada que, no curso do contrato de trabalho por tempo determinado, vier confirmar a gravidez. Isso em razão da Súmula do TST também assegurar o preceito estabilitário disposto na Constituição Federal.
IV – STF CONFIRMA JURISPRUDÊNCIA DO TST SOBRA A ESTABILIDADE DA GESTANTE
Em primeiro lugar, deve ser esclarecido, que o direito à estabilidade não depende de conhecimento prévio da gravidez. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária desta quarta-feira (10), assentou que o desconhecimento da gravidez no momento da dispensa da empregada não afasta a responsabilidade do empregador pelo pagamento da indenização por estabilidade. A decisão confirma o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria.
O processo julgado foi o Recurso Extraordinário (RE) 629053, com repercussão geral reconhecida. O recurso foi interposto por uma empresa de investimentos contra decisão do TST no mesmo sentido. Para o TST, a circunstância de o patrão desconhecer o estado gravídico da empregada, salvo previsão contrária em acordo coletivo, não afasta o pagamento de indenização decorrente da estabilidade.
Segundo o voto do ministro Alexandre de Moraes, que prevaleceu no julgamento, a comunicação formal ou informal ao empregador não é necessária. No seu entendimento, o direito à estabilidade é instrumental e visa proteger a maternidade e garantir que a empregada gestante não seja dispensada imotivadamente. “O que o texto constitucional coloca como termo inicial é a gravidez. Constatado que esta ocorreu antes da dispensa arbitrária, incide a estabilidade”, afirmou.
O desconhecimento da gravidez pela empregada ou a ausência de comunicação ao empregador, segundo o ministro, não podem prejudicar a gestante. Isso porque a proteção à maternidade, como direito individual, é irrenunciável.
A tese de repercussão geral aprovada pelo Plenário foi a seguinte:
“A incidência da estabilidade prevista no artigo 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa.”
Veja também nosso vídeo onde falamos sobre a importância da advocacia trabalhista preventiva para empresas;
V – Demissão da Grávida – Valor da Indenização
A empregada gestante, quando demitida sem justa causa, tem direito de pedir, na justiça, pela reintegração ou pela indenização do período estabilitário. O mesmo ocorre quando, demitida por justa causa. No último caso poderá ocorrer a reversão na justiça trabalhista. O período estabilitário é o período que vai da concepção até 5 meses após o parto. É esse período que será indenizado.
V.a – Extensão do Período de Estabilidade da Grávida
Em algumas categorias, há extensão garantida pela convenção coletiva. É o caso, por exemplo, dos comerciários (em São Paulo, há extensão de 75 dias). E também dos bancários (em São Paulo, há extensão de 60 dias).
V.b – O que entra no valor da indenização?
A indenização do período estabilitário deve ser paga com base no valor de todas as verbas trabalhistas. É como se a empregada gestante estivesse trabalhando no período e recebendo todas as verbas trabalhistas. Em outras palavras, não é apenas o salário, mas também a indenização das férias, 13ª salário, FGTS, multas, etc.
Além disso, o Tribunal Regional da 2ª Região editou nova súmula, segundo a qual o marco inicial para indenização do período estabilitário é a data da dispensa, cumpre citá-la:
“Estabilidade da gestante. Indenização. Marco inicial. Data da dispensa. O marco inicial da indenização devida à empregada gestante é a data da dispensa, ainda que comprovado o desconhecimento do empregador quanto à gestação.”
Assim, se a empregada gestante foi demitida com 3 meses de gestação, deverá ser indenizada em 11 meses (6 meses para o parto + 5 meses após o parto). Vale ressaltar, que a referida súmula reforça o entendimento já consolidado na Súmula 244 do TST citada no artigo acima, qual seja:
“o desconhecimento do empregador não possui qualquer relevância no caso concreto.”
Então, pouco importa se a empregada gestante avisou ou não que estava grávida antes de ser demitida. Em qualquer hipótese, a empregada gestante deve ser indenizada ou reintegrada ao trabalho em razão da dispensa sem justa causa.
VI – Ainda tem dúvidas sobre a estabilidade da grávida ou lactante?
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